Transcurridos 20 años desde la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y ante la necesidad de poner al día y mejorar los
instrumentos de protección jurídica de la infancia y adolescencia en España y constituir
una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva
legislación en la materia, en el año 2015 se abordó una profunda reforma del sistema de
protección de menores.
La reforma afecta a dos normas, a saber: la Ley 26/2015 y la Ley Orgánica 8/2015 en esta última modifica aspectos que se refieren a los derechos
fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los artículos que van del artículo 14 al 17
y 24 de la Constitución Española. Las novedades más destacables afectan a la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley
de Enjuiciamiento Civil 2000. En total son 21 las normas afectadas por esta reforma.
1 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
(Art. 2 LO Protección Jurídica del Menor)
Se concreta el concepto jurídico
indeterminado “interés superior del menor” incorporando, tanto la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, como los criterios de la Observación
general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de
Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial.
Se da al concepto un contenido triple: como derecho
sustantivo, principio general de carácter interpretativo y norma de
procedimiento. La determinación del interés superior del menor en cada caso ha
de basarse en las circunstancias concretas, pero también en una serie de
criterios reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y
ponderados en función de diversos elementos.
Así, en primer lugar, el nuevo
art. 2 de la LO 1/1996 establece determinados criterios a tener en cuenta,
entre otros:
1- la satisfacción de las necesidades básicas del menor,
2- La
consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o
3- La conveniencia de
que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de
violencia.
Estos criterios habrán de ponderarse en función de determinados
elementos generales, como:
- La edad y madurez del menor,
-La necesidad de
garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad,
- La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten.
Como tercer
elemento que ha de intervenir en la defensa del interés superior del menor, se
hace referencia a la necesidad de respetar las garantías procesales, en
particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado; la
intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la
adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados.
2 DERECHO DEL MENOR A SER
ESCUCHADO (Arts. 9 y 10 LO de Protección Jurídica del menor)
Se establece el
derecho del menor ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad,
discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como
en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté
afectado.
- Se sustituye el término juicio por el de madurez, considerando, en
todo caso, que los menores tienen suficiente madurez a los doce años cumplidos.
- Se establece que en los procedimientos judiciales o administrativos, las
comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente.
- Se
detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer
adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas.
-
Se incorpora la posibilidad de que los menores planteen sus quejas ante la
figura del Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas homólogas.
- Se
refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la
posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor
judicial.
- Presentar denuncias individuales al Comité de Derechos del Niño, en
los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la normativa que
la desarrolle.
3 DEBERES DE LOS MENORES (Capítulo III en el
Título I de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor)
Se introduce un
nuevo Capítulo III en el Título I de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del
menor con la rúbrica «Deberes de los menores», en el que, desde la concepción
de los menores como ciudadanos, se les reconoce como corresponsables de las
sociedades en las que participan y, por tanto, no solo titulares de derechos
sino también de deberes.
Se regulan los deberes de los menores en general y en
los ámbitos familiar, escolar y social en particular: respeto a la familia,
corresponsabilidad en el cuidado del hogar, respeto a las normas de convivencia
en los centros educativos, respeto a los recursos y las instalaciones públicas,
etc.
4 REFORMA DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN A
LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA (Arts. 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22 bis y 22 ter,
LO Protección Jurídica del Menor; arts. 172, 172 bis, 172 ter, 173 y 173 bis CC
y disp. adic. 7.ª Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la
infancia y adolescencia)
Se establecen como principios rectores de toda la
reforma de las instituciones de protección a la infancia y la adolescencia la
prioridad a las medidas estables frente a las temporales, a las familiares
frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas.
- Se
contempla la guarda provisional de un menor por la Entidad Pública dentro de
las medidas de atención inmediata, para atender situaciones de urgencia, sin
declaración previa de desamparo ni solicitud expresa de los progenitores.
- Se
regula a nivel estatal la situación de riesgo. Se desarrolla a nivel estatal
esta figura y su procedimiento.
La regulación prevé que el proyecto de
actuación pueda ser consensuado con los progenitores u otros responsables
legales y, en caso de que esto no sea posible, se declarará la situación de
riesgo mediante resolución administrativa.
- Se regula la intervención en las
situaciones de posible riesgo prenatal y se prevé una solución para los casos
de atención sanitaria necesaria para el menor no consentida por sus
progenitores.
- Por primera vez en una norma de carácter estatal, se completa
la definición de la situación de desamparo, estableciéndose las circunstancias
que la determinan. La declaración de desamparo dará lugar a la tutela del menor
por parte de la entidad pública competente. Superados dos años desde su
declaración, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres
biológicos. Durante esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar
cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción
si se prevé una situación irreversible para el menor. Se contempla por primera
vez la protección de menores españoles en un país extranjero.
- Se establece la
posibilidad de asumir la guarda provisional sin declaración previa de desamparo
ni solicitud expresa de los progenitores, mientras se determina la posible
situación de desamparo.
- Se establece una duración máxima de dos años para la
guarda voluntaria de menores, salvo que el interés superior aconseje su
prórroga. La Entidad Pública deberá elaborar un plan individual de protección
en el que se incluirá un programa de reintegración familiar.
- Se simplifica la
constitución del acogimiento familiar, de forma que no será preceptiva la
intervención de un juez.
- Se introduce la necesidad, como ocurre en la adopción,
de que se valore la adecuación de los acogedores, y se definen los criterios de
la misma. Los supuestos de acogimiento familiar quedan concretados en:
acogimiento de urgencia, acogimiento temporal y acogimiento permanente.
- Se
prevé el cese de los acogimientos constituidos judicialmente por resolución de
la Entidad Pública sin necesidad de resolución judicial.
- Se establece la
obligación de la Administración de preparar para la vida independiente a los
jóvenes ex tutelados y la obligación de las Entidades Públicas de revisar, en
plazos concretos, las medidas de protección adoptadas para cada niño, niña o
adolescente. También se establece el deber de las Administraciones Publicas de
aprobar planes específicos de protección para los menores de seis años.
5 REFORMAS EN MATERIA DE ADOPCIÓN
(Arts. 175, 176, 176 bis, 177, 178 y 180 CC; arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34
Ley de Adopción Internacional)
- Se regula con más detalle la capacidad de los
adoptantes y se incorpora una definición de la idoneidad para adoptar.
- Se
exige que la declaración de idoneidad de los adoptantes sea necesariamente
previa a la propuesta de adopción que la Entidad Pública formula al Juez.
-
Para menores en situación de desamparo, no será necesario el asentimiento de
los padres biológicos si transcurren dos años sin que hayan intentado revocar
dicha situación.
- Se regula ex novo la guarda con fines de adopción. Esta
previsión legal permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública
formule la correspondiente propuesta al Juez para la constitución de la
adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las
personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna
resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tenga que permanecer
durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.
- Se
introduce la figura de la adopción abierta, que posibilita que, una vez constituida
la adopción, el adoptado pueda mantener con algún miembro de la familia de
procedencia alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de
comunicaciones. Este régimen ha de ser acordado por el juez. - Se refuerza el
derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas, obligando a las
Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo
previsto en el Convenio Europeo de Adopción (al menos años tras haberse hecho
definitiva la adopción).
- En materia de adopción internacional, entre otras
modificaciones, se clarifican el ámbito de aplicación de la ley y el concepto
de adopción internacional, para incluir los casos de adopciones internacionales
sin desplazamiento internacional de los menores; se deslindan las competencias
entre la Administración estatal y las Administraciones autonómicas; se
refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales
señalando que solo podrán realizarse a través de la intermediación de
Organismos acreditados y en los casos de países signatarios del Convenio de La
Haya; se detallan con mayor claridad las obligaciones de los adoptantes, tanto
en fase preadoptiva como en fase postadoptiva, y se introducen importantes
modificaciones en las normas de Derecho internacional privado.
6 MEDIDAS EN MATERIA DE VIOLENCIA
CONTRA LOS MENORES (Arts. 1, 61, 65 y 66 LO de Protección Integral contra la
Violencia de Género; arts. 11, 12, 13 Ley Orgánica de Protección Jurídica del
Menor; art. 59 bis 2 de la LO 4/20000 de derechos de los Extranjeros en España;
disp. transt. 4.ª y disp. final 17.ª Ley 26/2015, de modificación del sistema
de protección a la infancia y adolescencia; arts. 179 ter, 179 quáter, 179
quinquies, 179 sexies, disp. adic. 8.ª LGSS y arts. 15, 37 bis, 37 ter, 37 quáter
y disp. adic. 11.ª Ley de Clases Pasivas del Estado)
- En el art. 1 de la Ley Integral de Violencia de género, los menores pasan a ser reconocidos como
víctimas de la violencia de género, y como consecuencia de ello se hace
hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas de
protección que afecten a los menores y se clarifica el sistema de suspensión de
la patria potestad, la custodia y el régimen de estancias del inculpado por
violencia de género.
- En la LO 1/1996, se introduce como principio rector de
la actuación administrativa la protección de los menores contra cualquier forma
de violencia, incluida la producida en su entorno familiar, de género, la trata
y el tráfico de seres humanos y la mutilación genital femenina, entre otras.
Asimismo, se garantiza el apoyo necesario para que los menores bajo la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o
doméstica puedan permanecer con la misma.
- En relación a los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los
menores, se establece el deber que tienen todas las personas que tuvieran
noticia de un hecho que pudiera constituir un delito de este tipo, de ponerlo
en conocimiento del Ministerio Fiscal, y se establece, como requisito para
poder ejercer una profesión que implique contacto habitual con menores, el de
no haber sido condenado por alguno de estos delitos.
- Se crea el Registro
Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados
por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos, o
explotación de menores, e información sobre su perfil genético de ADN. Toda
persona que pretenda acceder a profesiones y actividades que impliquen contacto
habitual con menores deberá acreditar, mediante la aportación de una
certificación negativa de este Registro, no haber sido condenado por sentencia
firme por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres
humanos, o explotación de menores.
- Se modifica la LGSS para impedir el acceso
a las prestaciones de muerte y supervivencia a quienes sean condenados por la
comisión de un delito doloso de homicidio cuando la víctima sea el sujeto
causante de la prestación y para aumentar la pensión de orfandad de los hijos
de la persona asesinada, que podrán cobrar la pensión de orfandad absoluta.
-
Se introduce una modificación en la LO 4/2000 de derechos de los extranjeros enEspaña ampliando de treinta a noventa días el período de reflexión que se da a
las víctimas de trata de seres humanos, para que decidan si desean cooperar con
las autoridades en la investigación del delito, y, en su caso, en el
procedimiento penal.
7 MENORES CON PROBLEMAS DE
CONDUCTA (Nuevo Capítulo IV del Título II de la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor y disp. adic. 4.ª Ley 26/2015, de modificación del sistema
de protección a la infancia y adolescencia)
Se regula, como novedad importante,
en el nuevo Capítulo IV del Título II de la Ley Orgánica de Protección Jurídica
del Menor, el ingreso de menores en centros de protección específicos para
menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último
recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades
o derechos fundamentales, así como las actuaciones e intervenciones que pueden
realizarse en los mismos. Estos centros están destinados al acogimiento
residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad
Pública, diagnosticados con problemas especiales de conducta. Estos centros de
protección a la infancia tienen en cuenta las especiales características,
complejidad, condiciones y necesidades de estos menores, que requieren de una
intervención especializada. Su regulación puede, en ocasiones, incidir en los
derechos fundamentales de los menores, lo cual exige una normativa en la que se
determinen los límites de la intervención, regulándose, entre otras materias,
las medidas de seguridad como la contención, el aislamiento, los registros
personales y materiales o la administración de medicamentos. El ingreso en
estos centros requiere autorización judicial, que puedes ser solicitada por la
Entidad Pública que ostente la tutela o guarda del menor, o por el Ministerio
Fiscal. Las medidas de seguridad aplicadas han de ser el último recuro, y
tendrán siempre carácter educativo.
8 REFORMAS PROCESALES (Arts. 76,
525, 778 bis; 778 ter, 779, 780, 781)
Se introducen mejoras en los
procedimientos ya existentes, orientadas a hacerlos más efectivos. Entre otras
medidas:
- Se establece como regla general de la acumulación de procesos de
impugnación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones
administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor.
- Se introduce de forma expresa la prohibición de ejecución provisional de las
sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores. - Se unifica el plazo a
dos meses para formular oposición respecto a todas las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores y se establece un mismo
procedimiento para la oposición a todas las resoluciones administrativas.
- Se
establece un mismo procedimiento para la oposición a todas las resoluciones
administrativas, con independencia de su contenido o de las personas afectadas.
- Se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que, durante la
tramitación del expediente de adopción, los progenitores del adoptando
pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a
la adopción. Se regulan dos nuevos procedimientos ágiles y sumarios en la LEC:
- uno para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en
un centro de protección específico de menores con problemas de conducta. Se
exige que se realice previa autorización del Juez de Primera Instancia.- el
segundo, para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en
ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores.
Se
atribuye la competencia para la autorización de entrada en domicilio al Juzgado
de Primera Instancia, eliminando esta competencia de los Juzgados de lo
Contencioso administrativo.
Se prevé la posibilidad de acordar la entrada de
forma inmediata sin oír al titular u ocupante del domicilio.
9 MENORES EXTRANJEROS (Arts. 10 y
12 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor)
- Se establece un marco
regulador adecuado de los derechos de los menores extranjeros, reconociendo,
respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación
administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los
servicios sociales.
- Se establece la obligación de las Administraciones
Públicas de velar por los grupos especialmente vulnerables, como los menores
extranjeros no acompañados, los que presenten necesidades de protección
internacional y los que sean víctimas de cualquier abuso.
- Se reconoce el
derecho a obtener la preceptiva documentación de residencia a todos los menores
extranjeros que estén tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya
quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de
origen.
- Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona,
será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en la ley, en tanto
se determina su edad.
El Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad
que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte
o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable.
10 OTRAS MODIFICACIONES
- Se modifica
la Ley de Protección de Familias Numerosas, para asegurar que éstas conserven
el título mientras que al menos uno de los hijos cumpla los requisitos y la
edad establecida (veintiún años o veintiséis años si está estudiando).
- En la
Ley de Autonomía del Paciente se incorporan los criterios recogidos en la
Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento
sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras
intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.
- Se reforma la Ley 39/2006 de Dependencia,
para declarar inembargables las prestaciones económicas establecidas en virtud
de esta norma.