lunes, 22 de junio de 2009

El control de descargas en la red

Para el autor de esta reflexión, Internet es una plataforma más a través de la cual se ejerce la libertad de expresión y el derecho a comunicar información, pero desde mi punto de vista es más, mucho más. Es democratización en la capacidad de comunicación y de acceso al conocimiento. Nos encontramos con una nueva realidad a la que tenemos que adaptarnos con la suficiente inteligencia para hacer compatible la libertad y la protección de los derechos de autor.

Recientemente, un proyecto de ley francés por el que se favorece la difusión y la protección de la creación en internet, más conocido como la «ley antidescargas», ha sufrido un duro revés ante el Consejo Constitucional, la singular jurisdicción de control previo de constitucionalidad de la ley en Francia, que lo ha declarado contrario a la Constitución.
El tema es importante y no solo en el país galo, sino también en España: la necesidad de regular de alguna forma las descargas de obras que circulan por la red de internet, a fin de proteger con las debidas garantías constitucionales los derechos de propiedad intelectual, es una cuestión que interesa a la industria cultural y a los consumidores de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.
La ley promovida por el Gobierno francés, que fruto de ese control previo no había entrado en vigor, atribuía a la Alta Autoridad para la Difusión de Obras y la Protección de Derechos en Internet (Hadopi, sus siglas en francés), una autoridad administrativa independiente, dotada de autonomía orgánica y funcional, la potestad de desconectar de la red a aquellos internautas que persistiesen en descargar archivos protegidos por la legislación de derechos de autor, y del resto del poder sancionador por las infracciones cometidas. La finalidad de la norma no era otra que proteger los derechos de autoría intelectual sobre productos que circulan por la red y que pueden ser objeto de uso fraudulento con finalidades plagiarias o similares.
Pues bien, esta atribución ha sido declarada contraria a la Constitución francesa por parte del Consejo Constitucional, en su reciente Decisión número 2009-580, de 10 de junio, conforme a un razonamiento de especial interés jurídico y social para el debate que al respecto también se suscita en España y que trae causa de algunos principios generales del Estado de Derecho.
Un primer argumento para justificar la inconstitucionalidad de la ley ha sido que al conferir ese poder a una autoridad administrativa, aunque fuese independiente, desconoce el carácter fundamental del derecho a la libertad de expresión y de comunicación. Y, en efecto, es así porque una de las consecuencias de la célebre Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que sigue vigente en Francia, es que la libre comunicación de opinión y pensamiento, en el estado actual de los medios de comunicación y el desarrollo generalizado de la comunicación pública a través de la red, es un derecho cuyo contenido comporta la libertad de acceso a estos servicios. En consecuencia, internet es una plataforma más a través de la cual se ejerce la libertad de expresión y el derecho a comunicar información.
El segundo consiste en que el control del ejercicio de los derechos fundamentales, con efectos para toda la ciudadanía, solamente le corresponde llevarlo a cabo a un poder jurisdiccional y no a una autoridad administrativa como la citada Hadopi. En este sentido, la potestad atribuida a un ente administrativo como este de sancionar, incluso, mediante la desconexión del usuario que accede a internet, supone la introducción de un control preventivo sobre el ejercicio de un derecho fundamental, que le priva del acceso a las comunicaciones emitidas a través de esta plataforma cada vez más habitual en los usos ciudadanos.
Y es evidente que una de las reglas generales básicas del Estado de derecho es que la garantía de los derechos fundamentales y su control jurídico son solo admisibles una vez que han sido ejercidos por la persona y no antes, salvo que –excepcionalmente-- un juez lo pueda llegar a autorizar. Pero no a través de una autoridad administrativa, como es el caso previsto en la ley francesa, por muy independiente del Parlamento y del Gobierno que pueda llegar a ser. Puesto que cuando se trata de tomar medidas sancionadoras por uso abusivo de derechos fundamentales como, por ejemplo, descargar de internet una obra protegida por la legislación garante de la propiedad intelectual, la decisión solo puede corresponder al poder del Estado habilitado para ello, que no puede ser otro que el poder judicial. Cuestión distinta es que la Alta Autoridad administrativa, como ente regulador del sector, pueda requerir a los internautas advirtiéndoles de la ilegalidad de descargar el contenido de una obra protegida.
En todo caso, el tercer argumento que utiliza la jurisdicción constitucional francesa es que la carga de la prueba de la ilegalidad de la descarga de una obra protegida corresponde al poder público y no al particular denunciado. Es decir, que la presunción de culpabilidad debe ser acreditada por el Estado y ante un juez, no a la inversa, lo cual es una garantía del derecho a la tutela judicial.
Y un argumento final: es evidente que la lucha contra las descargas ilegales responde a la imperiosa necesidad de proteger la propiedad intelectual y la creación cultural. Ahora bien, la autorización dada a particulares para obtener datos que permitan identificar a los autores de las descargas debe ser proporcionada a la finalidad perseguida, que ha de ser precisamente esa y no otra, pues de lo contrario el derecho a la intimidad del usuario podría quedar lesionado.

Marc Carrillo. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra.
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